予備試験H25刑法 - 娯楽の基本書

第１．Vに現金５０万円を振り込ませた行為

１．甲の罪責

　甲の上記行為について、詐欺罪（刑法（以下略）２４６条１項）が成立しないか。

（１）「欺」く行為とは、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。

　本件では、甲は息子でないのに息子であることを偽って、５０万円を振り込むよう告げている。愛する息子のためならば母としては５０万円という大金であっても振り込んでしまうといえるため、甲は交付の判断の基礎となる重要事項を偽ったといえる。

（２）「交付」とは、錯誤に基づいて財物の占有を移転させることをいう。

　本件では、Vは甲の上記言葉を聞き息子が逮捕されると信じているから、甲が息子と勘違いしており、錯誤がある。それに基づいてVは５０万円をA名義の口座へ振り込んだ。A名義の通帳は甲が持っているため甲は５０万円をすぐに引き出せる。よって、占有の移転があり、「交付」といえる。

（３）以上から、甲の上記行為に詐欺罪（a）が成立する。

２．乙の罪責

　甲の上記行為について甲・乙に詐欺罪の共同正犯（６０条）が成立するか。

（１）共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係による因果性の惹起にある。そうすると要件は、㋐共謀、㋑それに基づく実行行為である。

（２）本件では、甲は乙に誘われ、①ないし⑤の要領で犯行を繰り返していたため、甲乙間に母さん助けて詐欺を行うことの意思連絡があったといえる。また、乙は部屋・電話・預金通帳・キャッシュカード・暗証番号という犯行に欠かせない物の準備をし、報酬も７割と高い。よって、正犯意思があるといえる。よって、甲乙間に共謀があった（①）。そして、確かに甲は①ないし⑤の犯行を繰り返す合間に、乙の準備した部屋から乙の用意した携帯電話でVに電話をかけているため、甲の上記行為には乙の関与が一定の限度で認められる。しかし、通帳・キャッシュカード・暗証番号を甲はAから自前で購入しており、乙の用意したものは使われなかった。また、甲は振り込ませた金額を乙に告げるという行為態様をとっていないため、共謀した行為と行為態様が異なる。そして、甲は乙から３割しか分け前をもらえないことに不満であり、乙との共謀を無視した行為をしたといえる。よって、共謀に基づく実行行為はないといえる。

（３）以上から、共謀の射程が及ばず、乙に詐欺罪の共同正犯は成立しない。

３．丙の罪責

　丙は振込みの２時間後に本件母さん助けて詐欺について聞かされており、行為当時に共謀がないため、丙に上記行為に犯罪は成立しない。

第２．５０万円を現金自動預払機から引き出そうとした行為について

１．丙の罪責

　丙が５０万円を引き出そうとして失敗に終わった行為について、窃盗未遂罪（２４３条、２３５条）が成立しないか。

（１）５０万円は上記詐欺によるもので、５０万円の所有権は刑法的にはVにあるといえ、「他人の財物」といえる。

（２）「窃取」とは、占有者の意思に反して、財物の占有を自己又は第三者の占有に移すことである。

　D銀行E支店は金融機関である。金融機関は譲渡された口座に関する取引に応じることはなかったため、譲渡されたAの口座から５０万円を丙が引き出す行為も拒絶したといえる。よって、意思に反するといえる。もっとも、取引停止措置により現金を引き出せていないため占有移転がない。よって、「窃取」といえず、同罪が成立するとも思える。

（３）もっとも、取引停止措置は丙の引き出しを原始的に不能とするもので、不能犯を成立させないか。

　ア、未遂と不能の区別は構成要件該当性によりされ、構成要件は社会通念に基づく。また、行為は客観と主観の統合である。よって、一般人が認識し得た事情、行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人が行為の時点で結果発生の具体的危険を感じるか否かで判断sる。

　イ、本件では、取引停止措置は警察によるものであり、警察の内部情報に通じていない一般人・行為者丙はそれを知りえない。そうすると停止措置は基礎とできず、一般人は停止措置のない口座から５０万円を丙が引き出す行為を見て窃盗の危険を具体的にを感じるといえ、不能犯は成立しない。

　ウ、以上から、窃盗未遂罪（b）が成立する。後述の通り甲との間で共同正犯となる。

２．甲の罪責

丙の上記行為に甲に窃盗未遂罪の共同正犯が成立しないか。

（１）上記規範で判断する。

（２）甲は丙に５０万円をひきだすよう持ち掛け、丙はこれを引き受けているため、犯罪の意思を共有したといえ、意思連絡がある。また、甲は自分の足で５０万円を引き出しに銀行に行かなくてよいという動機があるため、正犯意思もある。よって、共謀がある（㋐）。それに基づいて丙は引き出しに及んだ（㋑）。

（３）以上から、窃盗未遂罪の共同正犯（c）が成立する。

３．乙の罪責

　乙は甲・丙との共謀がなく、同罪の共同正犯は成立しない。

第４．罪数

　以上からabcが成立し、acは併合罪（４５条前段）となる。

以上。