予備試験H26民事実務基礎科目

第１．設問１

１．（１）について

　被告は、原告に対し、甲土地について、平成１５年１２月１日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。

２．（２）について

　足りると考える。本件訴訟物は贈与契約（民法（以下略）５４９条）に基づく所有権移転登記請求権である。同請求は債権的請求権であり、Yの占有を主張する必要はない。また、他人物贈与も認められている以上、甲土地がＸの所有であることを主張する必要もない。

第２．設問２

１．（１）について

ア、Xは、平成２５年１２月１日経過時、甲土地を占有していた。

イ、甲土地について、Y名義の所有権移転登記がある。

２．（２）について

　①ないし⑤は甲土地についての短期取得時効（１６２条２項）の主張である。条文上、a「所有の意思」、ｂ「平穏」「公然」、c「他人の物」、d「十年間」の「占有」、e占有開始時の「善意」、f「無過失」、g時効援用の意思表示（１４５条）が必要となる。しかし、abeについては、１８６条１項によって暫定真実の推定が働き、それを覆す主張を相手方がしなければならない。また、cについては自己所有物の時効取得を妨げる理由はなく、主張の必要がない。そして、dについては同２項の法律上の事実推定によって、2地点の占有を主張すればその間も占有していたという推定が得られるため、①②のような主張で足りる。gについては当事者の意思の尊重という見地から１４５条によって必要となる。よって、①ないし⑤で必要十分である。

３．（３）について

　１６２条２項の無過失の主張は、「占有開始時」のものである必要があり、これが時的要素となっている。よって、占有取得後の事情である固定資産税に関する主張は評価障害事実とはならない。

第３．設問３

１．抗弁とは、請求原因から発生する法律効果を障害・消滅・阻止する事実の主張である。

２．本件では、Yは甲土地をXに贈与したのではなく使用貸借（５９３条）したと主張している。使用貸借は返還の約束を伴うものであり、他人のためにする意思を伴うものである（１８０条参照）。よって、第２の２におけるアを障害するものとして、他主占有権限の抗弁を主張すべきである。

第４．設問４について

１．Xに有利な事実に対する反論

（１）確かに平成１５年１１月１日、YはXに対して甲土地の登記済証を交付している。そうすると、所有権自体を移転させる意思があったのではないかとも思える。しかし、Xに権利証を交付したとしても、相続開始後に甲土地を相続させる意思があった以上、早めに権利証を交付したにすぎないと考えられる。よって、使用貸借の主張とも矛盾しない。

（２）「ただでやる」とXが主張しているが、これは「無償で貸す」の聞き違えであり、事実と異なる。

（３）確かにXは固定資産税を平成１６年以降払い続けているため、贈与された自己の所有物についての自然な行動があったとも思える。しかし、生前Xに面倒を見てもらうことに税金の支払いも含まれていたと考えることができるため、この事情は使用貸借とも矛盾しない。

（４）確かにXが３０００万円もの支出をしたのは、贈与された自己所有の土地の上に建築する以上、取り壊すことは絶対にないと考えたからであるとも思える。しかし、使用貸借でもいずれ相続すると考えたのであれば使用貸借とも矛盾しない事情である。

２．Yに有利な事実

（１）本件では、甲土地についての贈与を原因とする所有権移転登記手続がされておらず、Xが登記を放置していた以上は贈与契約がなかったことを強く推認させる。

（２）また、Xは贈与申告をしていない。申告は税負担の見地から重要であり、放置することは考えられない。よって、贈与はなかったことを推認させる。

（３）また、本件では贈与契約の書面が作成されていない。本当に贈与があったならば、いくら親子間でも紛争が生じることを嫌ってXは書面作成を申し出たはずである。よって、書面がないことは贈与がないことを強く推認する。

第５．設問５

１．本件では、QはYではなくAとやりとりをしている。これは「適切な方法を講じ」といえず、弁護士職務基本規定（以下、規定２２条２項）に反しないか。

（１）同項の趣旨は、やむを得ない事由がある場合も最大限依頼者の意思の把握を努めさせる点にある。そうすると、本人との相談も可能であるのに、専ら他人とのみ話し合いを進めることは「適切な方法を講じ」たといえないことになる。

（２）本件ではYは法律が難しい話であることを理由にAとの交渉を頼んでいる。よって、Yに話を分かりやすく伝えれば相談も可能だった。にもかかわらずQはこのようなYに話を伝える努力を一切せず専らAと話し合いを進めている。よって、同項に違反する。

２．委任が終了すれば、預かり品は返金しなければならない（規定４５条）。本件では和解が成立しており、委任が終了している。受領した預けられた１５００万円から報酬を勝手に差し引いており、同条に違反する。

以上。