予備試験H28民事訴訟法

第１．設問１（１）

１．弁論主義とは、判決の確定に必要な資料の収集・提出を当事者の責任・権能とする建前である。趣旨は私的自治の訴訟法的反映、機能は相手方への不意打ち防止にある。これら２つから、裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎として採用してはならないという弁論主義第１テーゼが導かれる。

　なお、ここにいう事実に証拠と同様の機能を有する間接事実・補助事実まで含めると、裁判所の自由心証（民事訴訟法（以下略）２４７条）を制約するため、事実とは権利義務の発生・変更・消滅という法律効果の判断に直接必要な事実に限られる。

２．本件では、Xの請求原因は①Xの甲土地所有、②Y名義の登記である。そして、Y1は甲土地の所有権を代物弁済により取得したことが認定されている。これは、Xの上記請求原因と両立し、請求原因から発生する法律効果を消滅する抗弁である。また、XはY１から甲土地を１０００万円で買い戻したことが認定されている。これは、抗弁と両立し、抗弁から発生する法律効果を消滅し、請求原因から発生する法律効果を復活させる再抗弁である。更に、XはY２に甲土地を譲渡担保に供したことが認定されている。これは、再抗弁と両立し、再抗弁から発生した法律効果を消滅し、抗弁から発生する法律効果を復活させる再々抗弁である。本件では権利義務の消滅という法律効果の判断に必要な主要事実である再々抗弁について、X、Y１らはいずれも主張していない。よって、本件再々抗弁を認定することは弁論主義に反する。

第２．設問１（２）

１．本件訴訟では裁判所は譲渡担保という法律構成を指摘してから判決をすべきであったといえないか。

（１）確かに法律の適用は裁判所の専権であるため、裁判所は原則として訴訟中法的観点を指摘する必要はない。しかし、当事者は法律構成に向かって事実を主張するため、裁判所は法律構成についても当事者の不意打ちを防止する必要がある。そこで、①当事者の不意打ちを防止する必要があり、②法的観点の指摘が当事者の公平を害することにならない場合は例外的に法的観点指摘義務が裁判所に発生する（１４９条１項参照）。

（２）本件では、X、Y１らの主張中には、譲渡担保という法律構成は一切現れていない。仮にXが裁判所からY2に対して譲渡担保を供したことについて指摘を受けていれば、譲渡担保はなかったという立証活動をすることができ、勝敗は転換していたかもしれない。よって、本件判決はXの不意打ちになる（①）。また、XがY２に甲土地を譲渡した事実自体はY１らから主張されており、譲渡担保について指摘をしたとしても譲渡の意味を指摘するにとどまり、XY１２の公平は害されない（②）。

２．以上から、裁判所に譲渡担保についての法的観点指摘義務があったといえ、本件での判決は違法である。

第３．設問２

１．既判力は「当事者」（１１５条１項１号）であるX、Yらに生じるのが原則である。もっとも、Yらから甲土地を譲り受けたZは「口頭弁論終結後の承継人」（同３号）といえ、例外的に既判力が及ばないか。

（１）同号の趣旨は、紛争解決の実効性を確保する点にある。そうすると、「承継人」とは、紛争の主体たる地位を承継した者をいう。

（２）本件では、XはYらに勝訴し、Yらには甲土地について甲土地の所有権移転登記を抹消する義務が生じていた。そのような状況でY２がZに対して甲土地を譲渡しており、登記の抹消義務までもZに移転したといえる。よって、Zは紛争の主体たる地位を承継しており、「承継人」といえる。

２．よって、例外的に既判力が及ぶ。

以上。