慶応2019刑法

第１．問題１

①１９９条

②２３６条２項、２４０条後段

③２５２条１項

④６０条、２５２条１項

⑤２３５条

第２．問題２

１．XがAのバッグを取って走り去った行為について、窃盗罪（２３５条）が成立しないか。

（１）バッグはAの所有物であり、「他人の財物」といえる。

（２）「窃取」とは、占有者の意思に反して、財物を自又は第三者の占有に移すことを言う。本件ではAは車内まで移動しており、バッグを占有していたといえないため、「窃取」といえないのではないか。

　ア、占有とは、財物に対する事実的支配をいう。この支配は客観・主観から総合的に判断される。

イ、確かにバッグは大きいものではなく、支配が失われやすい性質の物であるといえる。しかし、Aはタバコを一服する短い間だけバッグから目を離したにすぎない。また、移動した場所も公園脇に止めた車の中とそれほど離れたわけではない。そして、Aは車の中からベンチを見ることができており、見通し状況は悪くなかった。更に、置き忘れた場所を忘れていたわけではなく、上記短期間の間だけバッグへの認識を欠いたに過ぎない。よって、Aのバッグへの占有は認められる。よって、XはAの意思に反してバッグをXの占有に移したといえ、「窃取」といえる。

（３）因果関係・故意も認められる。

２．以上から、Xの行為に窃盗罪が成立する。

第３．問題３

１．XがAを歩道にたたきつけた行為について、傷害罪（２０４条）が成立しないか。

（１）本件ではAという「人」が「傷害」を負っている。

（２）もっとも、AはXにつかみかかろうとしてきており、Xに正当防衛（３６条１項）が成立しないか。

　ア、「急迫不正の侵害」とは、違法な法益侵害が現在し、又は間近に押し迫っていることをいう。

　本件では、Aは「この野郎」と強い語気でXにつかみかかろうとしており、Xへの有形力行使が明白であるから、身体の安全への侵害が間近といえ、「急迫不正の侵害」があるといえる。

　イ、「防衛するため」といえるには防衛の意思が必要であり、その内容は急迫不正の侵害を認識しつつそれを避けようとする単純な心理状態である。

　本件ではXは驚いており、身をかわしている。そうすると、専ら防衛目的といえ、単純な心理状態だったといえる。よって、防衛の意思があり「防衛するため」といえる。

　ウ、「やむを得ずにした」とは、防衛の必要性・相当性をいう。

　確かにXは身をかわすことができており、新たにAを歩道にたたきつけるという危険な行為に及ぶのは過剰だったとも思える。しかし、Aは「この野郎」とかなり激怒しており、興奮しているため、Aへの侵害は相当切迫していたといえる。よって、それを防止するためAを歩道にたたきつけたとしても、均衡を失するとはいえない。よって、「やむを得ずにした」といえる。

（３）もっとも、XはAに椅子を投げており、自招侵害といえ、正当防衛の成立が否定されないか。

　ア、正当防衛の本質は緊急行為性による違法性阻却である。そうすると、①違法な行為によって侵害を招致し、②侵害が侵害招致行為の程度を大きく超えない場合は正当防衛が否定される。

　イ、本件では、XはAに椅子を投げるという有形力行使をしており「暴行」（２０８条）といえるため違法な行為によって侵害を招致したといえる（①）。また、Aの侵害とXの侵害招致行為はともに「暴行」であり、侵害が侵害招致行為を大きく超えていない（②）。

２．以上から、正当防衛が否定され、Xに傷害罪が成立する。

以上