慶応2019憲法

１．特例法３条１項４号は、Xのような性同一性障害を持つ者の生殖腺を除去する手術を受けるか否かについての意思決定の自由（以下、本件自由、憲法（以下略）１３条後段）を侵害し、違憲とならないか。

（１）「幸福追求…権」の内容を広くとらえれば人権の価値が希薄化してしまうため、「幸福追求…権」は個人の人格的生存に不可欠な権利利益を指すと考える。生殖腺は本来、子孫を残すための機能を発揮する部分であり、この有無の決定は人格的生存に不可欠である。よって、本件自由は１３条後段で保障される。

　本件では、特例法３条４号は生殖腺の不存在又はその機能の不存在を性別の取扱いの変更の条件としており、性同一性障害者は性別を変更する際に、生殖腺の手術を受けることを事実上課されているため、本件自由への制約があると考えられる。ここで国から、特例法は性同一性障害者に対する利益となる法律であるため、生殖腺の除去を性別の取り扱いの変更の条件としたとしても、国家が本件自由を制約したことにはならないとの反論がありうる。しかし、特例法が制定されれば性同一性障害者でマイノリティとして真に苦しんでいる者は、その中の多数は特例法による性別の取り扱いの変更を求めることになると考えられる。そうすると、国家が上記利益を否定することは制約となりえ、本件自由は制約されている。

（２）生殖腺は生まれてから身体に継続的に付属している部位であり、これを切り離すか否かの自由は個人に完全にゆだねられるべきである。よって、本件自由は重要である。

　生殖腺の切除は生まれ持った部位を意図的に切り離すという重大な手術を伴うため、特例法３条４号による本件自由の制約は重大である。ここで国から、生殖腺の除去は医療技術に基づいて安全に行われるため、生殖腺の除去が本件自由を制約する程度は弱いとの反論がありうる。しかし、生殖腺の除去は身体に対する著しい侵襲を伴うものであり、手術を受ける者としては医療技術が万全であっても不安を強く覚えるといえる。よって、制約は重大である。

（３）よって、目的が必要不可欠で、手段が必要最小限度といえなければ違憲である。

（４）特例法３条１項４号の目的は、生殖腺又はその機能を失わせることによって、同性同士との間においても子供が生まれるという事態による混乱を防止する点にある。現行民法は同性同士の婚姻はおろか、同性同士の間に子供が生まれることは全く想定していない。上記混乱を防止することは必要不可欠である。

　特例法３条１項４号の手段は、事実上、生殖腺の除去手術を受けさせる点にある。生殖腺又はその機能が無ければ、同性同士の間に子供が生まれることはないため、上記混乱は生じなくなる。よって、特例法３条１項４号は本件目的を促進する。

　また、手術という外的な方法を用いなければ、生殖腺又はその機能を失わせることはできないため、本件手段の必要性は認められる。

　もっとも、手術は上記のように身体への著しい侵襲を伴うものであり、性同一性障害者の不利益と得られる上記混乱の防止という利益は釣り合っていないため、相当性が認められないと思える。ここで国から、上記のように医療技術に基づく手術は安心して受けられるため、本件目的を優先させるべきであるとの反論がありうる。上記のように本件自由への制約はあるといえるが、究極的には性別の変更の取り扱いを受けるかいないかは本人が決定することができる。よって、国の反論が妥当し、目的と手段は釣り合っているといえるため、必要最小限度の手段といえる。

２．以上から私は、同号は合憲であるため、同号が違憲という主張をすることは難しいと意見を述べる。

以上