慶応2019民訴

第１．問１

１．裁判所がBによる売買代金の弁済を認定したことは、弁論主義第１テーゼに反し、許されないのではないか。

（１）弁論主義とは、判決の確定に必要な資料の収集・提出を当事者の権能・責任とする建前をいう。その趣旨は私的自治の訴訟法的反映にあり、機能は相手方の不意打ち防止にある。これらのことから、裁判所は、当事者の主張しない事実を判決の基礎として採用してはならないとの弁論主義第１テーゼが導かれる。もっとも、同テーゼを主要事実の存否を推認させる間接事実や証拠の信用性に影響を与える補助事実にまで及ぼすと自由心証（２４７条）が過度に制約されるため、同テーゼは権利義務の発生・変更・消滅という法律効果の判断に直接必要な主要事実にのみ適用される。

（２）本件口頭弁論では、XはAB間の売買契約を主張しており、Yはそれを否認している。そうすると、当事者は弁済の事実を主張していないといえる。また、弁済は売買契約に基づく代金支払請求権と両立し、その請求権を消滅させる抗弁であるから、主要事実である。よって、本件では弁済を認定することは弁論主義第１テーゼに反する。

２．よって、裁判所が弁済を認定してXの請求を棄却する判決をすることは許されない。

第２．問２

１．総論

　既判力とは、確定判決の判断内容の後訴での通用性ないし拘束力をいう。趣旨は紛争の蒸し返し防止であり手続保障により正当化される。既判力は原則として「主文」（１１４条１項）たる訴訟物について、「当事者」（１１５条１項１号）に生じる。そうすると、既判力の作用場面は、前訴訴訟物が後訴訴訟物と①同一、②先決、③矛盾関係にある場合となる。また、上記趣旨から判決確定後、当事者は基準時前の事由に基づいて基準時における権利関係を争うことは許されないとの遮断効が導かれる。

２．本件でも、既判力は訴訟物である７００万円の存在について、「当事者」XYに生じている。もっとも、この判決内容と矛盾する（③）後訴であるYのXに対する不当利得返還請求訴訟でYはBによる相殺の事実を主張しており、これが基準時前の事由といえ、遮断効が及び裁判所は主張を排斥すべきでないか。

（１）既判力の趣旨、正当化理由は上記のものであるため、①請求権自体に付着する瑕疵であり洗い流されるべき瑕疵か、②前訴での提出の期待可能性があったか否かで判断すべきである。

（２）BがAに有していた貸金債権はAがBに有していた売買代金債権とは別個の債権であり、請求権自体に付着し洗い流されるべき瑕疵であるとは言えない（①）。また、相殺の抗弁が認められれば自働債権の不存在に既判力が生じ（１１４条２項）、実質的敗訴となることから前訴での提出は期待できない（②）。したがって、相殺の抗弁は基準時前の事由とは言えず、遮断効は及ばない。

３．以上から、裁判所は７００万円をXが利得しているとしてYの請求を認容すべきである。

以上