慶応2019民法

第１．設問１

１．EのBに対する所有権に基づく返還請求権としての甲土地の明渡請求権は認められるか。請求原因は①E所有、②B占有である。

２．本件では、AはBに甲土地を贈与（民法５４９条）しており、Bは甲土地の所有権を取得している（１７６条）。一方で、CはAを「相続」（８８２条）し、甲土地の所有権を取得している（８９６条本文）。Cは甲土地をDに売却（５５５条）し、Dは甲土地の所有権を取得している（１７６条）。この所有権取得に基づくDの所有権移転登記によってDがBとの関係で「第三者」（１７７条）となる結果、BはDに対抗できずDは確定的に所有権をしないか。

（１）同条の趣旨は、自由競争の範囲内で、物権変動につき登記による公示を要求して不動産取引の安全を図る点にある。そうすると、「第三者」とは、a当事者及び包括承継人以外の者で、b登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者をいう。

（２）本件では、DはBとの関係で当事者でもなく、包括承継人でもない（a）。また、DはCから甲土地を買っており、所有権を取得しており、この所有権を確定的に取得するためにBの登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する（b）。よって、Dは「第三者」といえ、甲土地の所有権を確定的に取得する。

２．そのDからEは甲土地を相続しているのだから、Eは甲土地を所有しているといえる（①）。また、Bは乙建物を所有し甲土地を占有している（②）。よって、請求は認められるとも思える。

３．ここでBから、Bは甲土地を時効取得したとの反論がありうる。１６２条１項の要件は、①「所有の意思」、②「平穏」「公然」、③「他人の物」、④「二十年」の「占有」、⑤時効援用の意思表示（１４５条）が要件となる。

　①②は１８６条１項により推定される。本件では、１９８７年３月２６日にBはAから甲土地という「他人の物」（③）について贈与を受け占有を開始しているため、２００７年３月２６日の経過時に「二十年」の「占有」をしたといえる（④、同２項参照）。よって、時効援用の意思表示（⑤）をすることで甲土地を時効取憶するとも思える。

　もっとも、Dは甲土地について売買を原因とする所有権移転登記をしており、Dは「第三者」（１７７条）といえBは所有権を失ったのではないか。

（１）時効完成後の第三者と時効取得者は二重譲受人の関係にあるため、時効完成後の第三者は「第三者」にあたりうる。「第三者」とは上記の者である。

（２）本件でも、CD間の甲土地の売買が、Bが甲土地を時効取得した２００７年３月２６日以後であればDは時効完成前の第三者といえる。また、Dは当事者及び包括承継人以外の者であり(a)、Cから、Bはいつでも立ち退きを求めることのできる者であることを聞いているにすぎず、自由競争を逸脱するとは言えないため、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有するといえる(b)ため、「第三者」といえる。よって、Bは登記を備えた所有権を失うため、Bの反論は認められない（※Dが対抗要件の抗弁を主張できることから）

４．もっともBからは、BはDに対抗できないとしても、Dが甲土地の所有権を取得した２００８年６月２０日を起算点として短期取得時効（１６２条２項）をしたとの反論も考えられる。要件は、①「所有の意思」、②「平穏」「公然」、③「他人の物」、④「十年」の「占有」、⑤占有開始時に「善意」、⑥無「過失」であることである。①②⑤は１８６条１項によって推定される。また、Dの甲土地は「他人の物」（③）である。そして、同日から２０１８年６月２０日は経過し、Bによる甲土地の「十年」の「占有」（④、同２項参照）があったといえる。Bの占有形態は１９８７年３月２６日から変わっておらず、無「過失」（⑥）。よって、⑦があればBの反論は認められるとも思える。もっとも、Dは甲土地に登記をしている。

（１）時効完成前の第三者と時効取得者は当事者の関係にあるため、時効完成前の第三者は「第三者」にあたらない。

（２）本件では、Dは時効完成前の第三者であり、「第三者」にあたらない。よって、Bは応期なくしてDに対抗できる。

５．以上から、Bの反論が認められ、Eの請求は認められない。

第２．設問２

１．GのBに対する所有権に基づく返還請求権としての甲土地の明渡請求権は認められるか。Gは甲土地を所有しBがそれを占有しており認められるとも思える。

２．もっとも、Bから甲土地の賃借権（６０１条）を時効取得したとの反論がありうる。賃借権は「所有権以外の財産権」（１６３条）といえるか。

（１）時効制度の趣旨は継続した事実状態の尊重にある。一回的給付を目的とする債権はその尊重を観念できず、「財産権」にあたらない。もっとも、継続的給付を目的とする債権はその尊重が観念でき、「財産権」と例外的に言える。

（２）賃借権は目的物を継続的に使用収益させる給付が目的となっており、「財産権」といえる。

３．もっとも、時効中断確保の見地から、「自己のためにする意思」といえるには①賃借の意思に基づくことの客観的表現、「行使する」といえるには②土地の継続的用益という外形的事実が必要である。また、③「平穏」「公然」、④「十年」の「占有」、⑤「善意」、⑥無「過失」、⑦時効援用の意思表示が必要である。

　本件ではBはAに賃料を払っており、賃料は客観的資料であるため賃借意思に基づくことが客観的に表現されていた（①）。また、Bは甲土地を継続的に占有していた（②）。２００８年６月２０日から２０１８年８月まで「十年」の「占有」もある。③⑤⑥は１８６条１項で推定され、⑦もあるため、時効取得が認められるとも思える。

４．もっとも、甲土地には２００８年６月２０日にAはFのために抵当権設定登記がされており、甲土地につき賃借権の対抗力を備えていないBは賃借権の時効取得を対抗できないのではないか（６０５条、借地借家法１０条１項反対解釈）。

（１）土地に抵当権が設定された後、同土地につき賃貸借契約が締結された場合、賃借人は抵当権者に対抗できない（６０５条反対解釈）。これは、賃借権を時効取得した場合も異ならない。そうすると、抵当権設定登記がされたあとに賃借権を時効取得をしたことを主張することはできないと考える。

（２）本件でも、Bは上記主張をすることはできない。

以上