予備試験H23刑法

１．甲が乙の首を絞めた行為について、嘱託殺人罪（刑法（以下略）２０２条後段）が成立しないか。

（１）本件では、乙は「人」である。また、「早く楽にして。」と発言していることから、自らの殺人を依頼しているといえ、甲は「嘱託を受け」たといえる。もっとも、乙は一酸化炭素中毒で死亡しており、これは甲の放火行為によるものであり因果関係が問題となる。

　ア、因果関係は偶然の結果を除去し処罰の適正を図るものである。よって、判断基底に限定を加えないで行為の危険が結果に現実化したかで判断する。

　イ、人が首を絞めたらそれが発覚しないように放火をすることも自然であるから、首を絞める行為には放火による一酸化炭素中毒で死ぬ危険も含まれているといえる。本件ではその危険が現実化しているから、因果関係が認められる。

ウ、よって、「殺した」といえ、同罪の構成要件該当性が認められる。

（２）もっとも、本件では甲は死因が首を絞めたことであると認識している。よって、因果関係に錯誤があるため、故意が阻却されないか。

　ア、因果関係も構成要件要素であり故意の対象である。もっとも、故意とは構成要件該当事実の認識・認容であるため、認識した因果経過と実際の因果経過が法的因果関係内で一致すれば因果関係の錯誤は故意を阻却しないと考える。

　イ、本件でも、甲の因果関係の錯誤は故意を阻却しない。

（３）よって、上記行為に嘱託殺人罪（a）が成立する。

２．甲が甲宅に放火した行為について、現住建造物等放火罪（１０８条）が成立しないか。

（１）「放火」とは、目的物の焼損を惹起させることをいう。

　本件では、灯油をまいてライターで点火している。灯油は揮発性が高く火を近づければ激しく燃え上がることから、灯油にライターで点火することは焼損を惹起するといえ、「放火」にあたる。

（２）乙の死因は一酸化炭素中毒であり放火当時乙は生きていたから、甲宅は「現に人がいる建造物」といえる。

（３）「焼損」とは、火が媒介物を離れて目的物が独立に燃焼を継続しうる状態になったことをいう。

　本件では、ライターから火が灯油のまかれた地面に燃え移っており、甲宅自体が全焼するほどに独立して燃焼していた。よって、「焼損」といえる。

（４）もっとも、甲は乙が死亡したと思ってから放火しており、同罪「に当たることとなる事実を知らなかった」（３８条２項）といえ、同罪により処罰できない。そこで、軽い故意に対応する構成要件該当性が認められないか。

　ア、構成要件該当性は実質的に判断すべきであり、構成要件の重なり合いの限度で故意に対応した軽い構成要件該当性を認めるべきである。また、主要な構成要件要素は行為と結果であるから、重なり合いは行為態様・保護法益から判断する。

　イ、本件では甲は甲宅に放火すること自体は認識していた。甲宅にはローンがかかっていたため、「物件を負担し」ているものであるから、１１５条の適用があり、１０９条１項の該当事実を認識していたといえる。１０９条１項と１０８条は行為がともに「放火」であり、保護法益はともに公共の安全である。よって、実質的な重なり合いがあり、１０９条１項の構成要件該当性が認められる。

（５）よって、上記行為に他人所有非現住建造物放火罪（b）が成立する。

３．甲が放火して丙の死体の表皮を損傷させた行為について、死体損壊罪（１９０条）が成立しないか。

（１）丙の死因は窒息であり、これは乙によるものであるから、放火当時丙は「死体」だったといえる。

（２）表皮は損傷されており、死体の形状を変化させており「損壊」といえる。

（３）よって、甲の上記行為に死体損壊罪（c）が成立する。

４．甲の放火に証拠隠滅罪（１０４条）が成立しないか。

（１）同罪は自己の犯罪の証拠を隠滅しないことに対する期待可能性がないことから、「他人の刑事事件」と定めている。よって、隠滅が専ら他人の刑事事件に関する証拠といえる場合にのみ、「他人の刑事事件」といえることになる。

本件では、甲は「自分が乙を殺した痕跡を消してしまいたい」と考えていることから、乙の証拠を隠滅する意思に自己の証拠を消す意思が併存している。よって、専ら他人の刑事事件に関する証拠といえず、「他人の刑事事件」といえない。

（２）以上から、上記行為に証拠隠滅罪は成立しない。

５．罪数

 以上からabcが成立し、bcは社会通念上一個の行為であるから、観念的競合（54条1項前段）となり、aと併合罪（45条前段）となる。

以上。