予備試験H23行政法

第１．設問１

１．本件不同意決定は、「行政庁の処分」（行政事件訴訟法（以下、行訴）３条２項）にあたるか。

（１）「行政庁の処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。よって、①公権力性、②国民の権利義務への直接的な規律を有するものをいう。

（２）本件不同意決定の主体は、乙町長である（本件条例３条、４条）。そうすると、同決定は優越的な地位から一方的にされるものであり、公権力性を有する（①）。

　確かに本件不同意決定がされたとしても、本件条例には罰則徳の制裁の定めはなく、Aは何ら不利益を被らないため、権利義務への変動はないとも思える。しかし、本件不同意決定がされれば、Aは直ちに「第３条の同意を得ないでモーテル類似旅館の…新築等をしようとする建築主」（同条例７条（１））にあたる恐れがある。また、Aがそのような建築主に当たるとされれば、直ちに「前条に規定する命令に従わない建築主」（同条例８条１項本文）に該当するとされ、「公表」がされる恐れもある。「公表」には「弁明の機会」（同条２項）が付与されており、同条例は「公表」を行政事件手続法（以下、行手）上の「不利益処分」（行手２条４号柱書本文）であると考えているといえる。そうすると、本件不同意決定がされれば、連鎖的に「不利益処分」がされるおそれがあるといえ、本件不同意決定の段階でAの権利義務の変動が認められる。よって、国民の権利義務への直接的規律があるといえる（②）。

　実効的権利救済の見地からしても、命令等（同条例７条）、「公表」（同条例８条）はどのタイミングでされるかわからないのであり、それらがされた段階で取消訴訟を提起させるより、本件不同意決定の段階で争わせた方が原告の権利救済に資する。

２．以上から、本件不同意決定は、「行政庁の処分」といえる。

第２．設問２

１．本件では、本件条例２条に基づいて、申請書を提出しているため、「法令に基づく申請…がされた」（行訴３条６項２号）といえる。また、Aは本件不同意決定に代わる同意決定を得たいと考えているため、「処分…をすべきであるにかかわらずこれがされないとき」といえる。よって、Aは申請型義務付け訴訟を、乙町長の「所属する」乙町を被告として（行訴３８条１項、１１条１項１号）、提起すべきである。

２．その他の訴訟要件について

（１）本件不同意決定が違法であるため、「当該処分又は採決が取り消されるべきもの」（行訴３７条の３第１項２号）であるといえる。

（２）Aは本件条例３条に基づく申請をした者であり、「法令に基づく申請…をした者」（同条２項）といえ、原告適格を有する。

（３）本件申請型義務付け訴訟でも、取消訴訟を併合提起し、その訴訟要件を満たす必要がある（同条３項２号）

　ア、本件不同意決定は処分性を有する（行訴３条２項）。

　イ、Aは本件不同意決定の名宛人であり、「法律上の利益」を有し、原告適格を有する（行訴９条）。

　ウ、上記のように、乙町に被告適格が認められる（行訴１１条１項１号）。

　エ、本件不同意決定は２０１１年２月１８日に行われており、現在は７月上旬であるため、「六箇月」（行訴１４条１項本文）という出訴期間も経過していない。

３．以上から、訴訟要件も満たす。

以上