予備試験H28刑事訴訟法

第１．設問１

１．再逮捕について

甲は平成２８年３月２３日、本件被疑事実で逮捕されているため、①の同一被疑事実につき時を異にして逮捕する再逮捕にあたる。ここで、このような再逮捕の適否が問題となる。

（１）再逮捕を全面的に許容すると、刑事訴訟法（以下略）２０３条ないし２０６条が逮捕期間を厳格に定め被疑者の人権保障を図っている趣旨を没却する。もっとも、捜査は流動的なものであるし、法、刑事訴訟規則（以下、刑訴規則）には再逮捕を予定した条文もある（１９９条３項、刑訴規則１４２条１項８号）ため、再逮捕を一切認めないのは妥当でない。そこで、a再逮捕の合理的必要性があり、b身柄拘束の不当な蒸し返しとならない場合は再逮捕が許容される。

（２）本件では、甲がV方で盗まれた彫刻一点を美術商に売却していたということが一度目の逮捕以降に判明している。V方にあったものと同じ種類の彫刻を持っているということは甲自身がV方から彫刻を盗んだのではないかと推認できるため、一度目の逮捕後に重要な新証拠が発見されたといえる。また、本件被疑事実は窃盗罪（刑法２３５条）、現住建造物等放火罪（１０８条）といずれも重大犯罪である。よって、再逮捕の合理的必要性があった（a）。そのように言える以上、最大でも７２時間にとどまる（２０３条、２０５条参照）逮捕を、時を異にしてしたとしても身柄拘束の不当な蒸し返しとは言えない（b）。よって、①の逮捕は適法である。

２．再勾留について

　甲は同年３月２５日から同年４月１３日まで勾留されたのにもかかわらず①で時を異にして同一被疑事実につき勾留されており、これは再勾留に当たる。ここで、再勾留の適法性が問題となる。

（１）再逮捕と異なり再勾留を予定した条文は存在しないが、捜査が流動性をもつ点は上記の通りであり、勾留の前段階である逮捕には上記の再逮捕を前提とした条文があるため、再勾留も許される場合がある。もっとも、再勾留は再逮捕と比べて被疑者の身体拘束が長い（２０８条参照）ため、上記abにつき再逮捕よりも厳格に判断されるべきである。先行の勾留期間の長短、期間中の捜査の経過、身柄釈放後の事情変更の内容、事案の性質、検察官の意図等を総合考慮して判断する。

（２）確かに先行の勾留期間は上記の通りであり、最大２０日の勾留期間（２０８条参照）を目いっぱい使っているため、甲の先行の勾留による精神的肉体的疲労は大きい。しかし、期間中の捜査経過としては、甲は一貫して被疑事実を否認しており、他に有力な証拠が発見されなかったため、上記の甲による彫刻の売却の証拠としての有力性は高い。また、そう言える以上事情変動も大きいといえる。そして、事案の性質は上記のように重大であり、検察官もこれを意図して勾留請求をしたといえる。よって、abといえ、①の再勾留は適法である。

第２．設問２

１．②の判決謄本には前科が書かれている。このような前科証拠にも証拠能力があるといえるか。

（１）前科証拠で要証事実を証明する場合、前科証拠で悪性格を立証し、悪性格で要証事実を立証することになる。このような二重の推認過程は不確かで事実認定を誤らせる恐れがある。よって、前科証拠は原則として法律的関連性を欠き、証拠能力を有しない。もっとも、このような不確かな推認過程を経ない場合は法律的関連性を肯定し証拠能力を肯定して差し支えない。そこで、①前科事実が顕著な特徴を有し、②それが要証事実と相当程度類似する場合は前科証拠にも証拠能力が肯定される。

（２）本件前科には、放火に、ウイスキー便にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたという特徴がある。確かにわざわざ手製の火炎瓶を作成しそれを犯行に用いるのは特徴的であるともいえる。しかし、ウイスキー便にガソリンを入れるという構造は建造物に放火をするために合理的な設計ともいえ、放火犯がとる手段として顕著な特徴を持つとまでは言えない。よって、①といえず②ともいえない。

２．以上から、検察官は②の判決謄本を甲が犯人であることの証拠として用いることはできない。

以上。