予備試験H28刑法

第１．X発火装置を発火させて床板を燃やした行為について

１．甲・乙との間に現住建造物等放火罪（刑法（以下略）１０８条）の共同正犯（６０条）が成立しないか。

（１）「放火」とは、目的物の「焼損」を惹起させることをいい、「焼損」とは、火が媒介物を離れ目的物が独立に燃焼を継続しうる状態になったことをいう。

　本件では、甲と乙は設定した時間に発火し、周囲の物にその火を燃え移らせる装置であるX装置を製作し、某年９月８日午後７時にそのたった2時間後である同日午後9時に発火するように設定している。そうすると、甲宅が全焼する危険が惹起されたといえ、「放火」といえる。もっとも、火は木製の床板の表面を１０cm四方まで燃え広がった後自然と消えており、小さい範囲で火が消えているため、甲宅が独立して燃焼を継続しうる状態にはなっていない。よって、「焼損」とはいえない。

（２）本件では、甲宅には同日午後９時の発火当時、Bの２階の部屋で寝ていた。よって、甲宅は発火当時「現に人がいる建造物」だったといえる。

（３）よって、同罪の未遂罪（１１２条、４３条本文）が成立するとも思える。しかし、乙は甲が一人暮らしをしていることを知っていた。更に甲は火災保険金詐欺を企てており甲宅が「保険に付したもの」（１１５条）であることを認識していた。よって、両名の故意は他人所有非現住建造物等放火罪（１０９条１項）についてのものだった。そうすると、「重い罪」（３８条２項）で処罰できない。もっとも、後者の罪での構成要件該当性があるといえないか。

　ア、構成要件該当性は実質的に判断すべきである。よって、認識した事実と発生した事実に構成要件の実質的な重なり合いがあれば、軽い罪の構成要件該当性を認めてよい。また、主要な構成要件要素は行為と結果であるから、重なり合いは行為態様と保護法益で判断する。

　イ、１０８条と１０９条１項では「放火」という行為態様と、不特定又は多数人の生命・身体・財産という保護法益が一致する。違いは現住性又は現在性があるかないかにすぎない。よって、構成要件の実質的な重なり合いがあるといえ、後者の構成要件該当性を認めてよい。

２．もっとも、両名の間に同罪の共同正犯が成立するか。

（１）共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係による因果性の惹起である。よって、要件は①共謀、②それに基づく実行行為となる。

（２）本件では、甲と乙は同年８月下旬頃から同年９月１日にかけて、遊ぶ金を手に入れる方法として発火装置を用いることを相談している。よって、意思連絡がある。また、両名はX発火装置の製作に加担しており、火事について重大な寄与があり、保険金は折半する予定だったのだから両名の動機は十分である。よって、正犯意思もある。以上から、共謀があったといえる（①）。それに基づく上記実行行為もあった（②）。以上から、甲・乙との間に他人所有非現住建造物等放火罪の共同正犯（a）が成立する。

第２．Y発火装置で乙建物内の物を燃やした行為について

１．甲乙間に現住建造物等放火罪の共同正犯が成立しないか。

（１）Y発火装置は９月８日７時３０分に乙物置に置かれ、発火時刻は同日９時３０分であるから、感覚が２時間でX発火装置と同様に「放火」といえる。もっとも、乙物置内で燃えたのは段ボール箱と洋服の一部と建造物から独立した物のみであった。よって、目的物の独立燃焼はなく「焼損」といえない。

（２）確かに同日昼にはAが留守にしており、乙自身の現住性は保護に値しないため「現に人が住居に使用し」と言えないとも思える。しかし、Aはいつ帰ってくるかわからない以上、そのような現住性も保護に値し、乙宅は「現に人が住居に使用」する「建造物」といえる。もっとも、乙物置は乙宅から離れており、この物置内での放火では現住性が否定されないか。

　ア、同罪の保護法益は不特定又は多数人の生命・身体・財産の安全である。建造物の一部に対する放火でも一体性があれば建造物全体に公共の危険が生じる。よって、①物理的一体性、②機能的一体性があれば現住性は否定されない。

　イ、乙物置は乙宅と３メートルとそれほど離れておらず構造上の一体性がある上、木造であるから一部が燃焼すれば他方にも延焼する関係にあるため、物理的一体性がある（①）。また、普段から物置として使用されており機能的にも一体といえる（②）。よって、本件ではAの現住性は否定されない。

（３）よって、同罪の未遂罪の構成要件該当性がある。

（４）そして、X発火装置と同様にして甲・乙間に共同正犯が成立する。

２．もっとも、乙の消火によって未遂になっており甲乙に中止犯（４３条但書）が成立し、刑が必要的に減免されないか。

（１）中止犯の減免の根拠は、自己の意思で思いとどまったことに対する責任減少にある。よって、「自己の意思により」とは外部的事情の影響を受けずに内発的な動機に基づいて止めることをいう。

　本件では、Aや近所に迷惑がかかるという乙の内部から湧き上がる感情によってやめている。よって、内発的な動機に基づくといえ、「自己の意思により」といえる。

（２）上記根拠から「中止した」といえるには、真摯な努力が必要である。具体的には放置すれば結果が生じる場合は積極的な努力を要する。

　本件では、発火時間となっているため放置すれば結果が生じるといえる。そして、Yは自己の危険も顧みず乙物置内に入り、同日９時３０分から同３５分まで５分間もかけて消火活動に当たった。よって、積極的な努力があり、「中止した」といえる。

（３）上記趣旨から、共同正犯が成立する場合の共犯者の一部が中止行為をした場合に必要的減免を受けるのはその一部の者のみである。

　本件でも、必要的減免を受けるのは乙のみである。

（４）以上から、現住建造物放火罪の共同正犯（b）が成立し、乙についてのみ刑が必要的に減免される。

第３．甲・乙は保険金の請求をしておらず、「欺」（２４６条１項）がなく、詐欺未遂罪（２５０条）は成立しない。

第４．罪数

　甲宅・乙宅は２kmも離れており、別個の公共の危険が生じたといえ、abは併合罪（４５条前段）となる。

以上。