予備試験H28行政法

第１．設問１

１．本件処分の取消訴訟の継続中に営業停止期間が満了した場合、「回復すべき法律上の利益」（行政事件訴訟法（以下、行訴）９条１項）が認められないのではないか。

（１）取消訴訟の目的は処分の法効果を否定することにあるため、その処分の効力が消滅すれば、訴えの利益は消滅するのが原則である。しかし、処分の効力が消滅したとしても「回復すべき法律上の利益」があれば例外的に訴えの利益が認められる。

（２）本件では、B店の営業停止処分期間が満了しており、本件処分の効力が消滅したといえるため、訴えの利益が消滅するのが原則である。しかし、本件処分の効力が消滅したとしても、「営業停止命令を受けた回数」（本件基準２）が加算されたままであるため、本件基準２が適用される可能性は依然としてあるといえ、「回復すべき法律上の利益」があるといえる。

２．ここでY県から、本件基準２は本件基準という処分基準（行政事件手続法（以下、行手）１２条１項）の中にあるため、上記Xの主張は事実上の利益であり、「法律上の利益」ではないとの反論がありうる。

（１）確かに処分基準は行政規則であり、行政規則は国民の権利義務に直接かかわらない行政の内部基準である。しかし、処分基準は国民の権利利益にも資する（行手１条参照）ものであり、一度処分基準が定められれば、行政庁は原則としてその内容を守るべきである。そうすると、公正かつ平等な取扱い及び基準に対する相手方の信頼の保護等の見地から、処分基準と異なる取り扱いをすべき特段の事情がない限りは、行政庁は処分基準に羈束されると考える。

（２）本件では、そのような特段の事情はなく、Y県は本件基準に羈束される。

（３）Y県の羈束という効果は重要な利益であり、「法律上の利益」といえる。

３．Xは上記のように主張すべきである。

第２．設問２

１．手続上の違法性

（１）本件処分は「不利益処分」（行手２条４号）であるため、Y県は「理由を示さなければならない」（行手１４条１項本文）。ここで、本件理由提示は「理由」として十分か。

ア、同本文の趣旨は、行政庁の恣意を抑制し、被処分者の不服申し立ての便宜を図る点にある。そうすると、「理由」といえるには、いかなる事実関係に基づき、いかなる法規が適用され、当該処分がされたかを、被処分者自体において了知しうるものでなければならない。

イ、本件では、確かに「処分の理由」として「Xは、…したものである。」という事実関係が示され、「根拠法令等」として「法第３２条第３項…を適用」という法規の適用が示されている。しかし、本件基準の適用関係が示されておらず、いかなる法規が適用されたかをX自体において了知できない。よって、「理由」といえない。

（２）ここでY県から、処分基準の適用関係は示されなくても、Xに「理由」は示されているとの反論がありうる。

　ア、行手１４条１項本文の上記趣旨から、当該処分の根拠法令の規定内容、処分基準の存否及び内容並びに公表の有無、当該処分の性質及び内容、当該処分の理由である事実関係の内容等を考慮して処分基準の適用関係の必要性を決すべきである。

　イ、本件処分の根拠法令である法３４条２項は、「６月を超えない範囲」という抽象的な期間を採用している。また、本件基準は公開されているが、その内容は複雑である（本件基準３（２）アイ参照）。そして、本件処分は３か月の営業停止という重い処分である。そうすると、本件基準の適用関係が示される必要があるといえるため、Y県の反論は失当である。

（３）Xは上記のように主張すべきである。

２．実体法上の違法

（１）まず、本件処分は法３４条２項に基づく。「少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがある」という抽象的概念、「できる」という文言をしようしていることから、公安委員会は形式的に裁量を与えられている。また、同行の趣旨は、上記要件に該当するか、するとしても飲食店にどのような行為をすべきかについて、少年と飲食店の事情に通暁した公安委員会の専門技術的判断にゆだねる点にある。そうすると、実質的にも裁量が認められ、本件処分は「裁量処分」（行訴３０条）である。そうすると、裁量の逸脱又は濫用があれば違法となる。

（２）本件では、①の年齢確認の実施と、②の案内、③の飲みまわしは本件基準３（２）イ（イ）に該当する。また、④は同イ（エ）に該当する。そうすると、Bランクの本件処分は軽減されるべきであり、基準期間３カ月（本件基準１）をそのまま用いた本件では最良の逸脱・濫用がある。

（３）ここでY県から、処分基準に羈束されないとの反論がありうる。しかし、上記のようにY県は本件基準に羈束される。

（４）Xはこのように主張すべきである。

以上