事例演習刑事訴訟法 設問１０

第１．（１）について

１．本件では、KがGという「被疑者を逮捕する場合」（刑事訴訟法２２０条１項柱書前段）といえる。また、GとXがいたのは４１１号室という「逮捕の現場」（２２０条1項２号）である。もっとも、Gが逮捕された場合に第三者Xの身体を捜索差押えすることは同３項により許されるか。

（１）同項、同１項２号の趣旨は、「逮捕の現場」では類型的に証拠存在の蓋然性が高いことから、事前審査を経るまでもないため令状主義の例外を定めた点にある。そうすると、類型的に証拠存在の蓋然性が高くない者である第三者の身体は捜索差押え対象に含まれない。

（２）本件でも、第三者Xの身体は捜索できない。

２．もっとも、「必要な処分」（２２２条１項本文、１１１条１項前段）として上記捜索差押えは許容されないか。

（１）同前段の趣旨は、捜索差押え手続に付随する処分を認めた点にある。そうすると、「必用な処分」とは、捜索差押えに①必要かつ②相当な範囲の処分をいう。

（２）本件では、確かにXは右手をズボンのポケットに仕入れたまま出そうとしておらず、Gの証拠を隠そうとしているとも考えられる。しかし、右手をポケットに入れることは一般的な人もするため、格別怪しげな行動ではない。そうすると、捜索差押えに必要な行為とは言えない。

　一方で、本件ではXの抵抗を有形力で排除して、ポケットという通常人が見られたくない部分が捜索されており、Xの不利益は重大である。

　したがって、「必要な処分」ともいえない。

３．以上から、本件捜索差押えは違法である。

第２．（２）について

１．本件では、LはYを「逮捕する場合」（２２０条1項柱書前段）といえ、「必要があるとき」といえる。もっとも、公道上ではない警察署は「逮捕の現場」（２２０条１項２号）といえず、捜索差押えは同３項により許されないのではないか。

（１）同項、同１項２号の趣旨は、証拠存在の蓋然性が類型的に高いことから、事前の司法審査の必要性がないため、令状主義の例外を定めた点にある。被疑者の身体・所持品による捜索・差押えであれば、証拠存在の蓋然性に変化はない。また、法定の強制処分では付随的措置が可能である。そうすると、①被疑者の身体・所持品に対する捜索差押えであり、②その場で直ちに捜索差押えすることが不適切である場合は、③速やかに被疑者を捜索差押えに適する最寄りの場所に連行した上でこれらを行うことも、「逮捕の現場」における捜索差押えと同視できる。

（２）本件では、Yの身体・所持品への捜索差押えである（①）。また、２キロメートルしか離れてない警察署は捜索差押に適する最寄りの場所である（③）。よって、被疑者の名誉を害すること、被疑者の抵抗による混乱、又は交通を妨げることを防止する等の②に関する事情があれば本件捜索差押えは「逮捕の現場」での捜索差押えと同視できるため、適法である。

以上